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  • 北京大學商法學考研復習經典筆記

    本站小編 免費考研網 2019-03-14 (0)次
    摘要 : 商法 商法概述 第一 商法概念、特征、基本原則 商法概念:商法是指調整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系,即商事關系的法律規范的總稱。 有廣義和狹義之分,狹義:商法僅僅指商法典及其附屬法規,如商法典及其施行法等等;廣義:商法包括全部商事法律部門,不僅包括商法典,即商人身份法和商行為法等內容,而...


    商法
    商法概述
    第一 商法概念、特征、基本原則
    商法概念:商法是指調整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系,即商事關系的法律規范的總稱。
    有廣義和狹義之分,狹義:商法僅僅指商法典及其附屬法規,如商法典及其施行法等等;廣義:商法包括全部商事法律部門,不僅包括商法典,即商人身份法和商行為法等內容,而且包括全部商事經濟活動密切相關的各種法律,如公司、票據、銀行、保險、運輸、代理、信托、消費者保護、工商權利保護等法律。

    特征
    (1)商法調整行為的營利性特征。指經濟主體通過經營活動而獲取經濟利益的特性,是主要特性。
    (2)商法調整對象的特定性。或者僅適用與履行了商事登記而具有商主體資格的人,或者僅適用于商行為。
    (3)商法規范較強的技術性和易變性。
    (4)商法的公法性。商法作為調整上市交易主體關系的法律作為民法的特別法,從根本上說屬于私法范疇。同時包含大量的公法性條款,即國家通過立法形式而敢于上市交易活動的規范,如商事登記,商號等
    (5)商法的國際性。起源于商事交易習慣,而商事交易本身是一種跨國界的活動
    六、原則
    (1)商主體法定原則
    A商主體類型法定:可以進行經營活動的商主體在組織形式上由法律予以明確設定,非經法律設定者不得享有商主體資格,當事人不得創設法定類型之外的商事組織形式
    B商主體內容法定,指可以進行經營活動的商主體的財產關系和組織關系由法律予以明確規定,當事人不得創設非規范性的財產關系和組織關系。
    C商主體公示法定,指商主體的成立必須按照法定程序予以公示,以便交易第三人及時知曉,未經法定公示者,不得用以對抗善意第三人。
    (2)公平交易原則。含義:商主體應本著公平的觀念從事商行為,正當行使權利和履行義務,在商事交易中兼顧他人利益和社會公共利益
    (3)交易簡便、迅速原則。商事交易目標在于充分利用現有資源以追求最大經濟效益,而資金與商品的流轉頻率與其所獲得的校醫成正比,因此,商品流轉規律客觀上要求法律應充分保證商品交易之簡便、迅捷。體現:a交易簡便;B短期時效;C定型化交易規則。
    (4)鼓勵交易原則。目的 在于通過最大化優化和利用資源、最大可能地促成社會經濟的交往
    體現:
    (5)交易明確、安全原則。

    第二 商法調整對象
    一、商法調整對象
    1概念:指商法作為特殊的法律規范體系對現實生活發生總用的范圍,我國:商事法律關系無論強調商主體還是商行為,最終都以商主體實施了商行為而形成的商事法律關系作為商法調整的對象
    2、大陸法系以商事法律關系作為商法調整對象的內涵:1)營利主體;2)營利主體的營利行為;3)商法所調整的營利主體是各種企業組織;4)調整的營利主體在經營活動中所形成的關系,擴企業的對外關系也包括企業的對內關系,國家隊企業行為的監管所形成的關系如工商登記也包括企業與企業之間在交易過程中所形成的經濟關系,還有企業與權利人如出資股東等形成的關系,及企業與員工之間形成的權利和財產關系; 5)是經營活動中形成的關系,其主體平等;6)商法所調整的營利主體的活動必須發生在持續的營業中
    二、商事法律關系
    三、商事關系與民事關系區別
    民事關系是范圍更廣的財產關系和人身關系,商事關系是民事關系的一部分,民事關系與商事關系之間是典型的邏輯上的種屬關系。 (在法理上,什么什么關系,如民事關系,商事關系,在本質上都是一種人與人的關系(財產關系本質上也是人與人的關系),而什么什么法律關系,在本質上是一種權利義務關系,它是法律對某一社會關系的調整的結果.)
    商事關系,簡單地說,就是具有商事主體資格的自然人或法人,以營利為目的,進行營利性行為而形成的社會關系.(就是一定社會中通過市場經營活動而形成的社會關系。它主要包括兩個部分:商事組織關系和商事交易關系。)
    四、商事關系分類
    從主體類型化角度可將商事關系區分為四類:
    商主體與商主體之間以營利為目的的商事關系;
    商主體與作為監管者的非商主體之間與營利相關的商事關系;
    商主體與作為消費者的非商主體之間基于商主體的營利目的而形成的商事關系
    非商主體與非商主體之間偶爾為之的營利性行為形成的商事關系.
    五、商法對商事關系的特別調整
       1),商法有獨特的調整對象。
    商法調整的是商事關系,包括商事交易關系和商事組織關系。從商法調整的交易關系來看,其具有以下特點:商事交易主體從自然人到商事公司;交易客體從特定物到種類物,從有形商品到無形的證券化、票據化的權利;交易目的從對標的物的實際利用到追求營利;交易關系鏈由短到長;交易特點從隨機性到營業性;交易條件從任意到定型化。
    從商法調整的組織關系來看,其規范的是以營利為目的的商人,包括商個人、商合伙和商法人。其惟有通過商業登記依法取得經營資格才具有商事能力,從事商事活動。
       2),商法有獨特的調整方法
    與民法注重自由和公平不同,商法更注重營利。在各國商法中,無論是其商業登記制度、商業賬簿制度、商業財產制度、商號制度,還是有關交易、代理、倉儲、票據、證券、海商、保險等特別法規則,無一不考慮商事活動的營利性。商法中有關利率、結算、稅收、公示原則,以及交易公平、迅捷、安全、效益等原則,都從不同角度反映了商法強調營利目的的價值取向。
    3),商法有獨特的調整原則。
    4),商法有相對獨立的體系和結構。

    第五 當代中國商法體系
    我國商法體系的概念
    指商法作為一個獨立的法律部門,其內部具有邏輯聯系的各項商事法律制度所組成的系統結構。
    商法體系的構成
    1)傳統商法體系:商身份法,包括商人的概念和種類;商人資格之取得,商人名稱即商號;商人財產管理即商事登記;商人權利委托即經理權、代辦權;商人的特殊形式即從事輔助性行為的商人如代理商;商人身份補救措施或不完全星戴如表現善根等
    商行為法,涉及一般商行為:商事物權,商事債權,商事交易中的交互計算方式等內容
    和特殊商行為:商事買賣、商事代理、居間、信托、運輸等
    2)現代商法體系:商身份法,商事組織法,商事管理法,商事行為法,商事秩序法,
    商法不僅涉及商人身份,還規定勒商事經營機構的組織程序和結構如企業法,公司法等,不僅確認了商行為的種類,范圍,法律效力,還規定勒對行為者和行為本身的管理措施,如證券交易法,期貨交易法等,

    我國商法的淵源
    (1)法律,公司法、票據法、證券法等
    (2)行政法規,國務院及其歸屬機構制定的規范性文件,如公司登記管理條例,銀行結算方法等
    (3)地方性法規,地方國家權力機關和行政機關制定的規范性文件,如深圳經濟特區商事條例等
    (4)國際條約、國際慣例。我國參加的國際條約,如國際貿易術語解釋通則,國際商事合同通則等
    (5)立法解釋,全人常對商事法律的解釋
    (6)司法解釋,最高院對商事立法的解釋
    (7)商事自治規則。商主體就其組織、運作、成員的權利義務、相對人的權利義務等內容自主制定的,不予國家法律和行政規章相沖突的規則。如公司章程,交易所業務規則,一些商主體預先制定的定型合同條款。
    第二章、商事主體
    第一 商主體概述
    一、商主體概念
    1)概念:商主體又稱商事法律關系的主體,是指依照法律規定參與商事法律關系,能夠以自己的名義從事商行為,享受權利和承擔義務的人,包括個人和組織。
    二、商主體特征
    1)本質上,商主體是一種法律擬制的主體,它所享有的權利能力和行為能力具有特殊性,此種特殊性主要表現在能力的形成上,即商主體的形成一般需經過國家的特別授權程序,如履行工商登記
    2)是從事以營利為目的的營業活動的主體,商主體能力的存在于其所實施的營業活動密切相連。
    3)是商事法律關系中的當事人,即在商法上享有權利并承擔義務

    三、商事主體構成
    1)人格要素:對外,有獨立名義與獨立意志。
    2)物質要素:有承擔責任的物質基礎。
    商事主體劃分標準
    商事主體的種類
    依商主體的組織結構形態或特征,即是自然人還是組織體以及組織形態等形式狀態,商主體可分為商個人、商法人、商合伙
    依法律授權或法律設定的要件、程序和方式,商主體可以分為法定商人、注冊商人、任意商人;必然商人、應登記商人、自由登記商人,
    依經營者的法律狀態和事實狀態,商主體可以分為形式商人或固定商人、擬制商人、表見商人
    依經營者的經營規模,商主體可以分為大商人或完全商人和小商人
    依經營種類,商主體可以分為制造商,加工承攬商,銷售商,供應商,租賃商,運輸倉儲商,餐旅服務商,金融證卷商,保險商,代理商,行紀商,等
    依商主體資產的權利狀態,還有學者將商主體分為個體經營者,企業,商業使用人等
    我國分為,商法人,商個人,商合伙,商中間人,商輔助人等



    商事主體概念確立的意義
    第二商法人
    法人含義:
    商法人概念:按照法定構成要件和程序設立的,擁有法人資格,參與商事法律關系,依法獨立享有權利和承擔義務的組織。
    特征
    (1)通過法定設立程序,履行工商登記,取得主體資格;
    (2)具有獨立的財產和財產權;
    (3)具有統一的組織機構;
    (4)是獨立的責任主體,以全部財產為限對外承擔法律責任;
    (5)只能從事商行為,并在其法定授權范圍內從事這種行為。
    商法人分類:
    國有法人,指根據我國民法、企業法、公司法的規定,由國家投資設立的、從事生產經營活動的,具有獨立權利能力和行為能力,并獲得法人資格的企業或公司。可以是國有企業、可以是國有獨資公司和國有控股公司
    集體商法人,根據我國民法,集體企業法和其他相關法律,法規規定,由公民或集體單位組合而成的、從事生產和經營活動的、具有獨立權利能力和行為能力、能夠獨立承擔法律責任并獲得法人資格的集體商事組織。
    合營或合資商法人,兩個以上的投資主體共同出資,經工商登記注冊而成立的商事組織。民通規定,兩個以上法人組織聯營并獲得法人資格的屬法人型聯營企業。公司法規定,不同投資主體共同投資組建,可以是有限責任公司或股份有限公司。
    私營商法人,由私人投資經營而取得法人資格,投資者以其出資額為限,商法人以全部資產對外承擔責任的商事組織,可以是私營企業也可以是公司
    外商投資商法人,由外商投資經營并取得法人資格的,投資者以出資為限,商法人以其全部財產對外承擔責任的商事組織。可以是中外合資經營企業,中外合作經營企業和外資企業
    商法人與其他類型人的區別
    商法人的意義
    第三、商個人
    概念:按照法定構成要件和程序缺的特定的商主體資格,獨立從事商行為,依法承擔法律上的權利和義務的個體。可以是一個自然人也可以是一個戶,還可以是自然人投資設立的獨資企業。
    特征
    商個人與自然人的個人屬性密切相連,表現在自然人個人名稱,個人屬性方面,如商個人常以個人名稱為其商業名稱
    商個人的財產與自然人或家庭的財產密切相關,商個人的財產責任能力并非獨立,創設商個人的自然人或家庭有義務一起全部財產為商個人債務承擔連帶責任
    分類(根據有關法律法規的規定,以下三者均須承擔無限財產責任。)
    個體工商戶,指生產資料屬于私人所有,主要以個人勞動為基礎,勞動所得歸個體勞動者自己支配的一種經濟形式。有個人經營,家庭經營和個人合作經營三種。個體工商戶對債務負無限責任,不具法人資格。
    具有稅收、管理方面靈活性,很強的生命力
    個人獨資企業,指依法在中國境內設立,由一個自然人投資,財產為投資個人所有某投資人以其個人財產對企業債務承擔無限責任的經營實體。
    特征:A出資人是一個自然人,
    B以其個人財產對企業債務承擔無限責任
    C企業的財產歸投資人個人所有
    D不具有法人資格,屬于自然人企業范疇

    商個人與自然人的區別
    A商個人特質商法上的商主體,享有主要是商法上的權利,不享有自然人人身相關的許多權利如自然人結婚的權利和勞動的權利等
    B商個人所從事的基本上都是商行為即營利為目的的營業行為,所產生的法律責任才能由商個人承擔;非營利行為除以個體也起名義實施以外,不能耐人商個人實施的商行為范疇,其法律責任不能由商個人承擔如行為人的消費行為。
    C商個人可以有自己的名稱,也可以再其自然人名稱之上設定商名稱,其名稱只對商行為有效。行為人為商事交易的簽字可以視為商行為,而為日常生活簽字視為個人行為
    D 取得資格的不同:商個人必須按照商法的程序要件才能夠取得商主體的資格;自然人出生就自然取得。
    E 權利能力不同:自然人一般不能夠從事以個人的名義從事商事交易,但是商個人可以

    第四商合伙
    概念,商合伙是指兩個以上的合伙人按照法律和合伙協議的規定共同出資、共同經營、共享收益、共擔風險,合伙人對合伙經營所產生的債務承擔無限連帶責任的商事組織。
    特征
    必須由兩個或兩個以上的合伙人共同組建,
    設立的基礎是合伙合同,合伙內部合伙人彼此之間的權利義務關系通過合伙契約予以確定。
    商合伙的財產為合伙人共有。包括合伙人共同斥資而形成的財產也包括商合伙在存續期間營利所得的財產。其特點是,它與合伙人本人的其他財產并未徹底分離。商合伙不是一個完全獨立的財產主體
    所從事的商事經營活動由合伙人共同為之,也可以共同委托代理人為之。各合伙人對事務的執行享有同等權利和義務;
    合伙人對合伙企業的債務承擔無限連帶責任。
    我國商合伙的類型
    在我國,由于法律淵源不同,進而形成不同類型的商合伙:
    (1)個人合伙,個人合伙指兩個以上自然人,按合伙協議,各自提供資金,實物,技術等,合伙經營,共同勞動,投入的財產屬個人所有,由合伙人共同使用,合伙經營積累的財產歸合伙人共有,發生虧損應由合伙人負連帶清償責任的商事組織。建立須工商登記,并以工商個體戶的名義領取營業執照。可以取自己商事名稱,也可以不取。取商事名稱者在民事訴訟中,以自己依法登記的商事名稱作為訴訟當事人,并以合伙負責人為訴訟代表人。未取的,合伙人在民訴中為共同訴訟人,共同訴訟人可以推選訴訟代表人參與訴訟
    (2)合伙型聯營。指企業事業單位之間依照聯營合同組建的共同出資、共同經營、共分利潤、共同承擔無限連帶責任的商事組織。在合伙企業法后,完全納入合伙企業中。失去制度價值
    (3)合伙企業。指自然人、法人和其他組織依照合伙企業法在中國境內設立的普通合同企業和有限合伙企業。普通合伙由普通合伙人組成,承擔無限連帶責任。有限合伙企業由普通合伙人和有限合伙人組成,普通合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任,有限合伙人以其認繳的出資額對合伙企業債務承擔責任。國有獨資公司、國有企業、上市公司及公益性事業單位、社會團體不得成為普通合伙
    商合伙和商法人區別
    1.性質不同  合伙是依法設立、由各合伙人訂立合伙協議、共同出資、合伙經營、共享收益、共擔風險,并對合伙企業債務承擔無限連帶責任的營利性組織
    2.財產責任不同
    3.經營方式不同
    4.成立條件不同

    第五 商中間人與商輔助人
    商中間人
    從事中介活動的商事主體,是輔助其他商人從事商事活動的商人。與其他商人的區別,判斷標準是,是否從事直接從事商行為。
    商中間人分類:
    按照行為模式的特征,可以將商中間人分為
    1)居間商,為獲取傭金,從是契約締結之促成活動的商人。居間,報告信息。本質特征在于居間。在雙方當事人之間搭建信息橋梁,居間而不直接作為。
    特征:
    第一,無成交保證義務,以自己的名義從事商行為。
    第二,提供信息,幫助聯系,能否成約在所不問。
    第三,主體地位是獨立的,不依附其他主體。
    2)代理商
    接受被代理人的委托,在代理權權限范圍內,以被代理人的名義實施商行為的商人。
    特征:
    第一,主動促成交易,以被代理人名義實施。
    第二,經常持續,而非偶發行為。
    第三, 獨立商事經營者。
    3)行紀商
    以自己的名義,為他人購買或者銷售貨物、有價證券,并以此作為職業性經營的商人。
    特征:
    第一,以自己的名義
    第二,以自己的名義直接從事商行為
    第三,費用使用權(不僅以委托人的費用為其辦理行紀事務,行紀商與第三人的契約及其產生的權利義務也直接轉讓給委托人,由委托人承擔最后交易結果)
    第四,職業性的行紀行為,因此行紀商的身份與職業經營密切相關
    商輔助人
    商事輔助人又稱商業使用人或企業主之輔助人員,它是指在商事交易過程中,從屬于商主體,受商主體委任或支配,輔助商主體開展商事經營活動的人
    經理人
    基于商事主體的授權或者委托而產生的特殊行為主體。
    特征:1)被商人通過特殊凡是授予經理權的人,是典型的直接代理人,他以被代理商的名義為法律行為
    在行使權利時,最重要的行使時其必須將自己的簽名附加在商號上,并且在這個簽名上附有標明經理權權限的標記,是代理行為與個人行為區別
    主要權限在與為商主體管理事務,為商號簽名
    只有完全商人才可以授予被代理人經理權,小商人不可以授予他人經理權,即不可以任用經理人
    經理人必須由商人通過“明確意思表示”方式授予經理權
    經理人所享有的經理權受到權限范圍限制
    經理人所享有的經理權不具有單一性和排他性
    代辦人
    代辦人,是指被商人授予代辦權的人。代辦人以商人的特別授權為其產生和存在的基礎。
    與經理權區別
    經理權的權限范圍比代辦權廣泛;
    只有商主體才可以聘用經理人,小商人不可以聘用經理人,不可以授予經理權,但小商人可以聘用代辦人授予代辦權;
    經理權必須通過明示來授予,代辦權可以通過默示授予,存在容忍代辦權和表見代辦權;
    經理權必須由商主體親自授予,代辦權不需要。商主體代理人也可以授予代辦權;
    第三人可以相信經理人對于他所經營的商事擁有除法律另有規定外的所有代理權;
    第三人則不可以相信代辦人也擁有同樣的權限,除非代辦人證明;
    經理人的簽字可以附有標明經理權的附加標記;代辦人的簽字只能附有標明代理關系的附加標記;
    經理權須履行工商登記,代辦權不必;
    經理權可以被分為共同經理權和分經理權,代辦權可以分為全權代辦權、種類代辦權、特種代辦權、總代辦權等
    代辦權的轉讓與經理權轉讓不完全一樣;
    商店店員代辦權(表見代辦權)和從事外勤業務的商事雇員代辦權(成交代辦權和居間代辦權 )是特殊意義的代辦權。

    第七章公司法
    第一公司法一般制度
    公司人格
    公司人格獨立
    公司本質特征:團體性,獨立人格性
    獨立人格性說明具有獨立的民事權利能力和行為能力,能獨立享受民事權利并承擔民事義務,是別與非法人團體的特征
    獨立人格性體現:
    責任上:能獨立承擔法律責任,團體人格四大要素:獨立財產、獨立名稱、獨立意思、獨立責任
    財產權:公司獨立于股東之外。公司與股東人格分離的基礎是有限責任制即以出資額為限承擔有限責任,而公司以其全部財產對公司的債務承擔責任
    公司人格的否認
    含義:A指國家對公司人格的徹底剝奪,即對公司法人人格的取締
    B 在具體的法律關系中,基于特定事由,否認公司的獨立法人人格,使股東對公司債務承擔無限責任。其效力是對人的不是對世的,是基于特殊原因而非普遍使用,”揭穿公司的面紗”
    實行法人制度,必須承認法人人格獨立和股東責任有限
    表明價值取向:法律應充分肯定公司人格獨立的價值,將維護公司的獨立人格作為一般原則;同時又不能容忍股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任,損害公司債權人的利益。即公司人格否認原則是公司人格獨立原則的有益而必要的補充
    “公司人格否認制度”的確認:
    新公司法規定“公司股東應準手法律行政法規和公司章程,依法行使股東權利,不得濫用股東權利損害公司或者其他股東利益,不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益”
    “公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任,逃避債務,嚴重損害公司債權人利益的,i對公司債務承擔連帶責任”
    “一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己的財產的應當對公司債務承擔連帶責任”
    適用條件:
    1)公司須合法有效成立
    2)股東在客觀上存在濫用公司法人人格和股東有限責任的行為。
    表現:A人格混同,即公司于其他公司之間沒有嚴格的區別,如一人組成數個公司
          B財產混同,即公司盈利與股東的收益之間無區別。
          C虛擬股東,目的是為了逃避法律和逃避債務
          D不正當控制,表現為母公司對子公司實施了過度的控制,母公司完全操縱了子公司的決策過程,是子公司完全喪失獨立性
          E改變自我,指母子公司之間存在所有權利益一體化,致使子公司改變自我不再是一個獨立的公司
    3)股東濫用公司人格和有限責任的行為嚴重侵害了債權人的利益,濫用行為與損害結果間具有因果關系
    二、公司資本制度
    (一)公司資本制度概述
    1)公司資本,指在公司成立時由章程所確定的由股東出資構成的公司財產總額
    含義:A公司資金指可供公司支配的以貨幣形式表現出來的公司資產的價值,包括公司股東對公司的永久性投資,公司發行的債券等,公司資金外延比公司資本更寬。公司資本是公司資金的組成部分
    B還需要把公司資本放到特定的公司資本制度中加以考察。西方國家三種公司資本制度:法定資本制,授權資本制,折中資本制
    C將公司資本與公司具體類型聯系,具體分析。公司類型不同,資本作用不同,資本構成也不同。如資合公司比任何公司更看中重資本
    2)公司資本意義:A 是公司得以成立并運營的物質基礎
                     B 是公司承擔其債務責任的基礎
                     C 是公司股東承擔責任的界限
    (二)公司資本的原則
    資本確定原則,指在公司設立時,必須在章程中對公司的資本總額作出明確的規定,并須由股東全部認繳,否則公司不能成立。
    含義:A要求公司資本總額必須明確記載于公司章程,使之成為一個具體的、確定的數額
          B要求章程所確定的資本總額在公司設立時必須分解落實到人,即由全體股東認繳。
    資本維持原則,又稱資本充實原則,指公司在其存續過程中,應經常保持與其資本額相當的財產。目的在于維持公司的償債能力、保護債權人利益。
    體現:A 不得抽逃出資
          B虧損必先彌補
          C股份公司股票不得折價發行
          D公司不得收購本公司的股票
          E有限責任公司的初始股東對非貨幣財產的出資價值承擔連帶責任
    資本不變原則,指公司的資本一經確定,即不得隨意改變,如需鄭家或減少資本必須嚴格按照法定程序進行。出發點是,為了保護債權讓你柳依依和交易安全以及公司自身的 正常發展。
    體現:我國《公司法》對資本的增加和減少作出了嚴格的程序性,參見公司變更一章。
    (三)公司的最低資本額
    意義:A基于權利和義務一致和利益與風險并存原則的考慮,要求公司必須具備一定的資本,作為從事生產經營活動的基礎,作為對公司債權人的擔保。B可以推測公司的實力,公司的注冊資本有助交易安全。C是公司承擔責任的能力到達一定程度的外在保證,(因為在股東有限責任的公司制下,公司的賠償能力和股東責任發內直接取決于公司資本多少)。

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